Fedegán SI puede administrar la cuota de fomento ganadero y lechero

Contundente fallo del Consejo de Estado deja sin piso las pretensiones de excluir a Fedegán del proceso de selección del administrador de la cuota de fomento ganadero y lechero.   Aurelio Iragorri Valencia solicitó al Consejo de Estado, cuando estaba al frente del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, concepto sobre la viabilidad de admitir a la Federación Colombiana de Ganaderos, FEDEGAN, en el proceso de licitación que estaba adelantando ese despacho para contratar el administrador de la cuota parafiscal de fomento ganadero y lechero para el recaudo, la administración y la inversión de la misma.   En su momento el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural señaló que elevó la consulta atendiendo la solicitud de organizaciones ganaderas sobre la viabilidad de admitir la participación de FEDEGAN en el proceso contractual para la selección de un administrador (No. MADR LP-002-2017), consulta que hizo apenas unas horas entes de cerrase la licitación, dando lugar a la revocatoria del proceso.   Sin embargo, ese despacho en los antecedentes incluyó una serie de afirmaciones para soportar las preguntas de su consulta que iban más allá de dicho objetivo de establecer si FEDEGÁN podría o no participar.   Entre estas se puede leer que Friogan S.A. afronta una crisis que le impide atender sus obligaciones, situación que compromete directamente al Fondo Nacional del Ganado, como codeudor.   Hoy, como se recordará, Friogán está operando y generando utilidades operacionales, logró acuerdo con sus acreedores y entró en proceso de reorganización. No se liquidó. Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades, el 26 de mayo de 2016 (Auto 400-008393) dispuso decretar la terminación del proceso de reorganización del Fondo Nacional del Ganado - FNG y ordenó la celebración del acuerdo de adjudicación de bienes de dicho Fondo (liquidación).   Lo anterior debido a que el Fondo Nacional del Ganado entró en proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006 en su calidad de controlante de la Sociedad Frigoríficos Ganaderos de Colombia S.A. -FRIOGAN S.A.- y como deudor solidario y garante de las obligaciones contraídas por esta última sociedad, es decir FRIOGAN S.A. En otras palabras, se liquidó la entidad que no estaba en crisis, ni en quiebra.   Lo que dice el Consejo de Estado   El MADR preguntó al Consejo de Estado si existe alguna disposición, instrumento o figura jurídica en el ordenamiento colombiano vigente que permita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tener en cuenta la conducta del antiguo administrador del fondo parafiscal y las consecuencias de su gestión, dentro del proceso licitatorio que se encuentra en curso para efectos de viabilizar o no su participación en el mismo y de calificar y valorar la eventual propuesta que llegue a presentar, dado que esta cartera debe adelantar un proceso de licitación pública para seleccionar el nuevo administrador de la cuota parafiscal de Carne y Leche, pues el Ministerio asumió temporalmente la administración del Fondo Nacional del Ganado.   El Consejo de Estado dijo que “No existe una disposición, instrumento o figura jurídica que impida la participación del antiguo administrador del FNG en el proceso de licitación que adelante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para la contratación de los recursos provenientes de la cuota de fomento ganadero y lechero, de acuerdo con los hechos narrados en la consulta.   Agregó que para que se le pueda prohibir la participación a un particular, y para el caso en estudio a un particular que administre recursos públicos (parafiscales), en un proceso de contratación, se debe configurar alguna de las causales taxativamente señaladas en la constitución y en la ley. No puede la administración pública invocar una causal relativa a hechos que no se ajusten de manera exacta en una de dichas causales.   También preguntó el MADR que si se puede acudirse en analogía a los artículos 24 de la Ley 222 de 1995, los artículos 61, 78 y 82 de la Ley 1116 de 2006, y el inciso segundo, literal d), numeral 5, del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), para que las situaciones señaladas anteriormente constituyan un impedimento y/o prohibición para que quien se encontraba administrando el fondo parafiscal, y participaba en la administración de la sociedad controlada, pueda participar en un proceso licitatorio que tiene como objetivo contratar al nuevo administrador del fondo o cuenta de contribuciones parafiscales   Frente a esta pregunta el Consejo de Estado señaló que “No puede aplicarse la analogía de las citadas disposiciones para restringir la participación de un particular que administre recursos públicos en un proceso de licitación que se adelante para contratar la administración de dichos recursos".   Insistió el MADR al señalar que en caso de no haber ningún impedimento y/o prohibición que impida dicha participación, ¿es viable jurídicamente tener en cuenta en dicho proceso de selección, los antecedentes descritos en precedencia?"   A lo que contesto el Consejo de Estado que “No es posible señalar una situación particular como criterio de evaluación en un proceso contractual, ni para impedir la participación de un posible proponente”.   Indicó que es en los pliegos de condiciones donde se estipulan las reglas a las cuales deben sujetarse tanto los participantes en un proceso de contratación como la entidad pública.   “Por lo tanto, ellos deben contener reglas claras, objetivas, generales e impersonales que permitan seleccionar al proponente que tenga la oferta más favorable y que se ajuste a las necesidades de la entidad”.   Expresó que los pliegos no pueden establecer reglas que estén dirigidas a un único posible participante, ni crear inhabilidades e incompatibilidades y no pueden contener factores de evaluación subjetivos.   Por el contrario, dichos factores deben ser de carácter objetivo de tal manera que con los mismos no se discrimine ni se favorezca a un participante. Todo lo anterior, en virtud del principio de igualdad y de selección objetiva.